ONDERNEMINGSRECHT


waarbij volstorting in contanten plaatsvindt, te faciliteren in het digitale oprichtingsproces en dus gebruik te maken van de optie om voor oprichtingen waarbij volstorting in natura plaatsvindt, geen digitale oprichting te faciliteren. Ik ben dan ook blij dat de wetgever daarvoor gekozen heeft.


Rol van de notaris en de ‘poortwachtersfunctie’


Bestaande nationale rechtstradities worden blijkens de preambule bij de richtlijn onverlet gelaten. Binnen notarieel Nederland was een schokgolf te voelen toen de richtlijn van kracht werd en duidelijk werd dat Nederland een volledig digitaal oprichtingsproces zou moeten faciliteren. Men was bevreesd dat de notariële bemoeienis bij de oprichting van kapitaalvennootschappen tot nihil gereduceerd zou worden, maar als we er vanuit gaan dat het Voorontwerp uiteindelijk ook wet zal worden, blijkt deze vrees gelukkig onterecht. Het Voorontwerp getuigt namelijk van een blijvende notariële bemoeienis in het oprichtingsproces. Als de notariële rol gewaarborgd blijft, betekent dit wel dat de wetgeving op een aantal wezenlijke onderdelen zal moeten worden aangepast. Hoewel dat nog niet uit het Voorontwerp blijkt, betreft dat allereerst het bepaalde in het eerder besproken art. 2:4 BW. Ik blijf goede hoop houden dat dit alsnog geregeld wordt. Maar daarnaast zullen ook allerlei formele bepalingen dienen te worden gewijzigd, zoals bijvoorbeeld de introductie van de digitale notariële akte. In dat kader is in het Voorontwerp voorgesteld om een nieuwe Titel Va. (genaamd: ‘De elektronische notariële akte’) aan de Wet op het notarisambt toe te voegen. De betreffende titel komt er - kort gezegd - op neer dat daarmee de digitale notariële akte een feit wordt.


Een blijvende notariële bemoeienis in het kader van een digitaal oprichtingsproces van een BV zal behalve de meer technische onderdelen van dat proces, vooral ook de Belehrungspflicht van de notaris raken. Immers, veelal zal deze Belehrung nu een fysieke component hebben, maar per het moment dat het in Nederland mogelijk is om volledig digitaal een BV op te richten, mag dit fysieke aspect niet meer worden verlangd. De Belehrung zal dan gestalte krijgen doordat tijdens het digitale passeerproces een live videoverbinding met de cliënt(en) tot stand gebracht wordt. Het aardige is dat we daar de afgelopen anderhalf jaar best wat ervaring mee hebben kunnen opdoen: veel notarissen hebben heel wat ‘gezoomd’…


Hoofdregel is dus dat niet langer verlangd mag worden dat 32


De volledige digitale oprichting moet plaatsvinden binnen een relatief korte termijn. De Richtlijn (EU) 2019/1151 bepaalt in art. 13 octies lid 7 dat de oprichting moet plaatsvinden binnen vijf werkdagen als gebruik gemaakt wordt van een modelakte van oprichting en uitsluitend wordt opgericht door natuurlijke personen. In andere gevallen geldt een termijn van tien werkdagen. Ondanks deze korte termijnen, moet de notaris blijven voldoen aan zijn Belehrungspflicht. Hierbij geldt dat tijdsdruk daar in beginsel niet aan in de weg mag staan (vergelijk Hof Den Haag 14 maart 2017). Het zal aan de notaris zijn om


Verdieping


De termijn voor de digitale oprichting en de Belehrungspflicht van de notaris


de cliënt aan de ‘ouderwetse’ passeerafel verschijnt. Dit lijdt alleen dan uitzondering wanneer sprake is van een oprecht vermoeden van identiteitsfraude, dan wel bij twijfel over de handelingsbekwaamheid van de oprichter. In de toelichting op een eerder voorstel van de richtlijn was aangegeven dat het zou moeten gaan om een ‘oprecht vermoeden van fraude’ en ook nog eens op ‘redelijke gronden’. De tekst van de richtlijn heeft het echter niet over fraude in zijn algemeenheid, maar specifiek over identiteitsfraude dan wel problemen met de handelingsbekwaamheid. De vraag is nu wat bedoeld is: een meer algemeen fraudebegrip of juist een afgebakend begrip? Ik ben van mening dat een meer algemeen begrip fraude bedoeld zal zijn. Ook M.A. Verbrugh is die mening toegedaan (zie MvO 2018, nummer 10 & 11, p. 289). Hij geeft aan dat in de toelichting ook voorbeelden worden gegeven. Daarmee onderbouwt Verbrugh zijn betoog dat een meer omvattend begrip ‘fraude’ bedoeld zal zijn. Ik ben het met hem eens. Helaas is het niet zo in de definitieve richtlijntekst terecht gekomen waardoor dit aspect mogelijk tot interpretatieverschillen zal gaan leiden.


Opmerkelijkheden uit het Voorontwerp


Taal van communicatie en taal van de akte Uit de richtlijn volgt dat - kort gezegd - de communicatie over bijvoorbeeld modellen en toelichtingen zoveel mogelijk moet


PE Notariaat 2021/3


Page 1  |  Page 2  |  Page 3  |  Page 4  |  Page 5  |  Page 6  |  Page 7  |  Page 8  |  Page 9  |  Page 10  |  Page 11  |  Page 12  |  Page 13  |  Page 14  |  Page 15  |  Page 16  |  Page 17  |  Page 18  |  Page 19  |  Page 20  |  Page 21  |  Page 22  |  Page 23  |  Page 24  |  Page 25  |  Page 26  |  Page 27  |  Page 28  |  Page 29  |  Page 30  |  Page 31  |  Page 32  |  Page 33  |  Page 34  |  Page 35  |  Page 36  |  Page 37  |  Page 38  |  Page 39  |  Page 40  |  Page 41  |  Page 42  |  Page 43  |  Page 44