Kan in een onzakelijke lening aan een vennootschap van een verbonden persoon een belaste schenking besloten liggen?


• tussen een natuurlijk persoon en een vennootschap waarin hij zelf of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft;


• tussen zustervennootschappen met een gemeenschappelijke aandeelhouder, en tot slot;


• tussen vennootschappen waarvan tussen de aandeelhouders-natuurlijke personen van elke vennootschap een persoonlijke relatie bestaat, zoals zich bijvoorbeeld voordeed in de casus van Rechtbank Gelderland van 6 november 2020 tussen de BV van de vader en de BV van de zoon.


Te nemen stappen bij beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening


Belangrijke elementen bij de beoordeling van de zakelijkheid van een lening zijn de aflossing, de zekerheid en de rente. Is een lening renteloos of is de rente onzakelijk laag - gelet op de verstrekte zekerheden - dan wordt de vraag van belang of sprake is van een zakelijke lening met een onzakelijke rente dan wel een onzakelijke lening.


Hoe nu te beoordelen of al dan niet sprake is van een onzakelijke lening? De Hoge Raad heeft in een aantal kernarresten van 25 november 2011 de stappen geformuleerd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of ook fiscaalrechtelijk sprake is van een lening en zo ja, of de lening zakelijk dan wel onzakelijk is.


Stap 1: geldlening of kapitaalverstrekking? In stap 1 moet worden beoordeeld of een geldverstrekking door een geldschieter aan een direct of indirect gelieerde vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Daarvoor is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend, maar deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (de schijnlening);


2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (de deelnemerschapslening); en


3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener al meteen


duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (de bodemlozeputlening). Deze drie uitzonderingen zijn limitatief en komen vooral voor in de relatie tussen een aandeelhouder en de vennootschap. Is één van de drie genoemde uitzonderingen van toepassing op de lening, dan wordt de lening zowel bij de crediteur als bij de debiteur fiscaal als kapitaalverstrekking behandeld en de betaalde rente als dividend. Indien geen van de drie uitzonderingen van toepassing is, blijft de lening dus ook fiscaalrechtelijk een lening.


Stap 2: indien geldlening: is aanpassing rente naar marktconforme rente mogelijk? In stap 2 moet, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening worden bezien of een rente kan worden bepaald die wel aan dit criterium voldoet. Behoudens het rentepercentage zal daarbij moeten worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, denk hierbij aan de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt over de aflossing en over de zekerheid. Daarbij mag de aanpassing van de rente naar een zakelijk niveau er niet toe leiden dat de rente in wezen winstdelend wordt. Hiermee wordt bedoeld dat de rente in wezen alleen kan worden betaald indien er voldoende winst is.


Kan de rente op deze manier ‘verzakelijkt’ worden, dan is sprake van een zakelijke lening met een onzakelijke rente, in de fiscale literatuur ook wel aangeduid als ‘OR-lening’ (onzakelijkerente-lening). Bij crediteur en debiteur wordt dan in de winstsfeer de verzakelijkte rente in aanmerking genomen. Bij de crediteur kan een eventuele waardedaling van de lening bij gebleken insolvabiliteit van de debiteur fiscaal in aftrek worden gebracht.


Kan op deze basis geen marktconforme, niet-winstdelende rente worden bepaald, dan wordt verondersteld dat door de geldschieter bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij een debiteurenrisico wordt gelopen dat zodanig is, dat een onafhankelijke derde dit risico niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat de geldschieter een eventueel verlies op


www.pe-notariaat.nl 13


Page 1  |  Page 2  |  Page 3  |  Page 4  |  Page 5  |  Page 6  |  Page 7  |  Page 8  |  Page 9  |  Page 10  |  Page 11  |  Page 12  |  Page 13  |  Page 14  |  Page 15  |  Page 16  |  Page 17  |  Page 18  |  Page 19  |  Page 20  |  Page 21  |  Page 22  |  Page 23  |  Page 24  |  Page 25  |  Page 26  |  Page 27  |  Page 28  |  Page 29  |  Page 30  |  Page 31  |  Page 32  |  Page 33  |  Page 34  |  Page 35  |  Page 36  |  Page 37  |  Page 38  |  Page 39  |  Page 40  |  Page 41  |  Page 42  |  Page 43  |  Page 44