ONDERNEMINGSRECHT FISCAAL


een dergelijke geldlening (onzakelijke lening) fiscaal niet in aftrek kan brengen. Het debiteurenrisico ter zake van de lening ligt dan in de kapitaalsfeer. Een dergelijke onzakelijke lening wordt in de fiscale literatuur ook wel aangeduid als ‘ODR-lening’ (onzakelijkdebiteurenrisico-lening).


Of sprake is van een onzakelijke lening moet voor de lening als geheel worden beoordeeld en wel op het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Zie daarover nader het onderdeel Verdieping. Kwalificeert een lening als geheel als een ODR- lening, dan kan de lening niet worden gesplitst in een deel OR-lening en een deel ODR-lening.


Stap 3: indien onzakelijke lening: vaststelling rente aan de hand van borgstellingsanalogie Als geen marktconforme rente kan worden bepaald voor de lening (stap 2), dan is sprake van een onzakelijke lening. In deze situatie moet ter zake van de onzakelijke lening bij de crediteur en de debiteur fiscaal toch een rente in aanmerking worden genomen die een zakelijke rente zoveel mogelijk benadert. De Hoge Raad heeft voor de bepaling van de te hanteren rente de volgende vuistregel geformuleerd: de rente op een onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Anders gezegd: de rente moet worden gesteld op een rente die aan een derde, bijvoorbeeld een bank, betaald zou moeten worden, indien wordt verondersteld dat een andere gelieerde vennootschap door borgstelling jegens de derde/bank het debiteurenrisico van de lening zou lopen. Deze aldus bepaalde rente wordt voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting als rente bij de crediteur en de debiteur in aanmerking genomen. Naast de gevolgen voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting speelt nog de vraag of een onzakelijke lening een belaste schenking kan inhouden.


Kan het aangaan van een onzakelijke lening een belaste schenking inhouden?


Behalve in aandeelhoudersrelaties kan de onzakelijke aanvaarding van het aan een lening verbonden debiteurenrisico ook zijn gebaseerd op persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (HR 18 december


14


2015). Een voorbeeld daarvan was aan de orde in de procedure die werd gevoerd voor Rechtbank Gelderland van 6 november 2020. De BV van de vader verstrekt medio december 2007 een lening van € 166.670 tegen 6% rente aan de BV van zijn zoon, voor de duur van twee jaar. Enkele weken later - in januari 2008 - is de bestaande lening verhoogd tot een bedrag van € 518.000. In 2014 scheldt de BV van vader de volledige lening kwijt.


In 2017 sluit de BV van de zoon met de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst waarin partijen overeenkomen dat de lening van de BV van vader als een onzakelijke


‘‘Belangrijke elementen bij de beoordeling van de zakelijkheid van een lening zijn de aflossing, de zekerheid en de rente.’’


lening kwalificeert en dat aan de zoon twee aanslagen schenkbelasting worden opgelegd zonder verzuim- of vergrijpboete. De zoon maakt vervolgens bezwaar tegen deze aanslagen schenkbelasting, waarna beroep wordt ingesteld bij de Rechtbank. De vraag hoe deze situatie fiscaal moet worden geduid is in de parlementaire geschiedenis aan de orde geweest: ‘Indien de vennootschap van een ouder een onzakelijke geldlening aan de vennootschap van een kind verstrekt, is er sprake van een winstuitdeling aan de ouder. In deze situatie is er echter tevens sprake van een (indirecte) geldlening van de ouder aan zijn kind zodat, ingeval van een laagrentende, direct opeisbare lening, er op grond van artikel 15 sprake is van een fictieve schenking aan het kind.’ (NV, Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 43). Art. 15 SW bevat met betrekking tot een direct opeisbare renteloze lening of een lening met een onzakelijk lage rente de fictie dat de schuldeiser geacht wordt aan de schuldenaar het vruchtgebruik van de hoofdsom van de lening te hebben geschonken.


In de literatuur worden ter zake twee verschillende standpunten ingenomen, namelijk: a. er is sprake van ‘een onmiddellijke schenking’ of: b. er is sprake van ‘een schenking onder opschortende voorwaarde’.


PE Notariaat 2021/3


Page 1  |  Page 2  |  Page 3  |  Page 4  |  Page 5  |  Page 6  |  Page 7  |  Page 8  |  Page 9  |  Page 10  |  Page 11  |  Page 12  |  Page 13  |  Page 14  |  Page 15  |  Page 16  |  Page 17  |  Page 18  |  Page 19  |  Page 20  |  Page 21  |  Page 22  |  Page 23  |  Page 24  |  Page 25  |  Page 26  |  Page 27  |  Page 28  |  Page 29  |  Page 30  |  Page 31  |  Page 32  |  Page 33  |  Page 34  |  Page 35  |  Page 36  |  Page 37  |  Page 38  |  Page 39  |  Page 40  |  Page 41  |  Page 42  |  Page 43  |  Page 44