Ondernemingsrecht
In de praktijk komen winstbewijzen voor die puur contractueel van aard zijn, dus zonder enig daaraan gekoppeld recht op informatie of participatie in de desbetreffende vennootschap, maar ook winstbewijzen waaraan nagenoeg alle rechten zijn toegekend die ook aan een aandeelhouder toekomen. Dat kan de vraag doen rijzen wat een winstbewijs in zo’n geval onderscheidt van een aandeel.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de kenmerkende eigenschap van een aandeel is dat het als zodanig is uitgegeven, dus als aandeel, met inachtneming van de daarvoor voorgeschreven formaliteiten, waarbij aan het aandeel ten minste stemrecht of aanspraak op uitkeringen uit winst of reserves is verbonden. Een winstbewijs kan daardoor geen aandeel worden, ook niet als aan het winstbewijs statutair allerlei rechten worden toegekend waardoor het materiële onderscheid met een aandeel vervaagt.
2. Statutaire basis
De rechten en verplichtingen van de vennootschap en de winstbewijshouder kunnen op twee plekken worden vastgelegd: in de statuten en/of in een separate winstbewijsovereenkomst. Een veelvoorkomende mening in de literatuur is dat winstbewijzen niet kunnen worden uitgegeven zonder dat daarvoor een statutaire basis bestaat. Dit zou voortvloeien uit het bepaalde in art. 2:105 BW, art. 2:216 BW en art. 2:232 BW. De wetgeving pre Flex-BV - en met betrekking tot de NV thans nog steeds geldend (zie het hiervoor genoemde art. 2:105 BW) - lijkt dat ook voor te schrijven. Lid 1 van art. 2:105 BW luidt als volgt: ‘Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.’
Het post Flex-BV artikel luidt echter als volgt: ‘De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen (…)’. Als deze twee bepalingen met elkaar worden vergeleken, lijkt de NV-regeling vrij rigide en voor te schrijven dat winstbewijzen alleen kunnen worden uitgegeven met een statutaire basis. De gewijzigde Flex-BV regeling lijkt echter wel ruimte te bieden voor niet statutaire-winstbewijzen.
Aan de andere kant van het spectrum staan Schwarz en Blanco Fernández, die menen dat - ook onder het oude BV-recht - geen statutaire basis vereist is, maar dat de aandeelhouders wel mogen beschikken over de winst.
In WPNR 2019/7257 namen L.W. Kelterman en ik dit standpunt van Schwarz en Fernández over. De tekst van art. 2:216 BW geeft voldoende aanleiding om aan te nemen dat de aandeelhouders bij het beschikken over de winst kunnen besluiten om die, of een deel daarvan, aan een derde uit te keren zonder expliciete statutaire grondslag. Wel zal steeds een uitgifte- en uitkeringsbesluit vereist zijn (zie ook hieronder). Zonder uitgifte- en uitkeringsbesluit (en zonder statutaire basis) zal de houder van het winstbewijs een aanspraak krijgen op een bedrag overeenkomend met een gedeelte van de winst, wat zal lopen via de winst- en verliesrekening.
In één geval is wel een statutaire basis nodig en dat is wanneer een winstbewijs ook recht geeft op een uitkering uit het liquidatieoverschot ingevolge art. 2:23b BW. De houder van een niet- statutair winstbewijs zal zich, gezien de tekst van het betreffende artikel (‘draagt (…) over aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd’), zonder statutaire basis alleen kunnen melden als concurrent schuldeiser.
20
PE Notariaat 2022/2
Page 1 |
Page 2 |
Page 3 |
Page 4 |
Page 5 |
Page 6 |
Page 7 |
Page 8 |
Page 9 |
Page 10 |
Page 11 |
Page 12 |
Page 13 |
Page 14 |
Page 15 |
Page 16 |
Page 17 |
Page 18 |
Page 19 |
Page 20 |
Page 21 |
Page 22 |
Page 23 |
Page 24 |
Page 25 |
Page 26 |
Page 27 |
Page 28 |
Page 29 |
Page 30 |
Page 31 |
Page 32 |
Page 33 |
Page 34 |
Page 35 |
Page 36 |
Page 37 |
Page 38 |
Page 39 |
Page 40 |
Page 41 |
Page 42 |
Page 43 |
Page 44 |
Page 45 |
Page 46 |
Page 47 |
Page 48
