a pesar que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-316 de 2003 y C-031 de 2003, junto con varios artículos de la Ley 643 de 2001 (22, 25, 33) han sido contundentes al asegurar que siempre la operación de los juegos de azar debe estar en cabeza de los particulares o terceros. El único juego creado con vocación estatal ha sido la Lotería de propiedad de las entidades territoriales.
El punto central de discusión se concentra en que el Ejecutivo, de acuerdo al artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, a nuestro juicio, tenía facultades restrictivas y limitadas en cuanto a la asignación de nuevas funciones para las nuevas dependencia que se crearan. Respaldamos nues- tra afirmación en los siguientes actos legales:
DECRETO 4142 DE 2011
Este Decreto Legislativo se fundamenta en los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 relativo a reasignar funciones y compe- tencias, crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de las entidades del orden nacional, situación que se supera con la inclusión de facultades especiales y restrictivas para otra autoridad pública.
- El numeral 14 del art. 5 expresa: “Determi- nar en los contratos de operación de juegos de suerte y azar, el monto de los derechos de explotación, con base en estudios técnicos y teniendo en cuenta las condiciones de mercado”.
Los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar representan la renta que percibe el Estado a favor de la salud como contraprestación del otorgamiento de las concesiones y aunque no pueda calificarse como un impuesto, la fac- ultad de fijar tarifas está reservada al Congreso de la República, en cumplimiento del precepto constitucional contenido en el inciso tercero del artículo 336, por medio de leyes, por lo cual no es procedente asignar dicha facultad a la naci- ente entidad Coljuegos.
El Congreso de la República, con la Ley 1444 de 2011 no se despojó de sus funciones legislativas de fijar tarifas, derechos de explotación, impu- estos, contribuciones, etc., de allí que en la Ley 643 de 2001 el Congreso haya fijado las tarifas para los derechos de explotación de acuerdo a la modalidad de juego de que se trate, teniendo en cuenta los elementos estructurales como la base de liquidación, el sujeto obligado y la tarifa, ele- mentos s que no podrían modificarse por medio de un Decreto Legislativo, que otorga facultades administrativas de reorganización, reasignación o creación de entidades públicas, pero jamás de asuntos relacionados con la organización, explo- tación, administración y operación de los juegos
8 Casino Internacional Americano de suerte y azar.
Todas las leyes vigentes relacionadas con la fijación de tarifas, han debido agotar el pro- cedimiento reglado en el artículo 336 de la Constitución Política en lo que atañe no solo a la iniciativa sino a la exclusiva potestad del Congreso para esta materia.
- El Art. 2. Del Decreto 4142 relacionado con el Objeto determina que: “ La Empresa Industrial y Comercial del Estado, Coljuegos, tendrá como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad”.
Con la creación de ETESA, en la Ley 643 de 2001, se le otorgaron a dicha entidad las funciones de explotación, conocidas como administración de juegos de suerte y azar y ahora el Decreto 4142 de 2011 reasigna estas funciones a la nueva empresa industrial y comercial del Estado llamada COLJUEGOS, pero adiciona dos funcio- nes que no estaban consagradas como son la operación y la expedición de reglamentos de los juegos de azar de su competencia. Se debe dife- renciar cada una de estas funciones dado que actualmente la primera, denominada operación de los juegos de suerte y azar excepto la lotería tradicional, sólo está dada para los particulares y la segunda, de reglamento, es de otra entidad denominada Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
Resulta inconveniente que el Decreto Legisla- tivo 4142 modifique la operación de los juegos y traslade a Coljuegos la viabilidad de operación,
En cuanto a la expedición de reglamentos, resulta discutible que las empresas industriales y comerciales del Estado sean las facultadas para fijar la política reguladora de una actividad, donde ostentan al mismo tiempo la calidad de ente contratante, administrador y fiscalizador entre otras.
Relacionadas con este mismo punto encon- tramos varias funciones a lo largo del Decreto 4142, como lo son las trazadas en los numerales tercero y quinto del art. 5, donde prevén la posibilidad de operación por medio de terceros y/o en asocio con terceros, evento que modi- fica la postura de la Corte Constitucional quien mediante la sentencia C-316 de 2003 donde eliminó la posibilidad de que entidades públicas tuviesen participación de recursos privados en lo que se refiera a la explotación y administración de los juegos de suerte y azar; la Ley 643 de 2001 contemplaba la asociación mediante sociedades de economía mixta, y esta disposición ha sido la única en declararse inexequible por la Corte Constitucional. Situación que implica un retro- ceso de la legislación actual, como quiera que se devuelve a condiciones organizativas del juego ya superadas.
En cuanto a los numerales 3 y 6 del art. 5, se insiste en la concentración de unas facultades reguladoras en cabeza de la misma empresa que se considera integrante de un contrato estatal por su condición de concedente, de manera que la concentración de funciones, puede dar lugar a que los contratos de concesión incum- plan algunas condiciones de igualdad de los intervinientes.
(Pasa a la pag.46)
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